本日の内容は、「じっくり解説」で不動産登記法の仮登記についてです。
いつものように、まずは問題文（平成10年 問15 肢３）からです。
「抵当権設定の仮登記に基づき本登記を申請する場合に、その本登記につい
て登記上利害関係を有する第三者があるときは、申請情報と併せて抵当権者
の承諾を証する当該抵当権者が作成した情報を提供しなければ、当該本登記
を申請することができない。」
これに関する条文は、不動産登記法の109条です。
ちなみに、最近の不動産登記法の問題の傾向は、条文の言葉をそのまま問題
文にしていることが多いので、ちゃんと読んで下さい。
第１０９条 所有権に関する仮登記に基づく本登記は、登記上の利害関係を
有する第三者がある場合には、当該第三者の承諾があるときに限り、申請す
ることができる。
２ 登記官は、前項の規定による申請に基づいて登記をするときは、職権で、
同項の第三者の権利に関する登記を抹消しなければならない。
たとえば、Ａ→Ｂ売買予約でＢが仮登記した後、Ａ→Ｃ売買契約でＣが本登
記をしたという事例で考えましょう。
先ほどの条文で「登記上の利害関係を有する第三者」というのは、上の例で
いうと、Ｃのことです。したがって、Ｂが仮登記から本登記をするには、Ｃ
の承諾が必要だという意味です。
そして、Ｂの仮登記から本登記への申請があれば、登記官は、職権で、第三
者（Ｃ）の権利に関する登記を抹消しなければならないとされています（第
２項）。
このように所有権に関する仮登記に登記官の職権による抹消という手続を要
求したのは、所有権というのは最も基本となる重要な権利だから、登記記録
上、Ｂの登記と両立しないＣの登記を残したまま、Ｂの登記をするというの
は混乱する可能性があるからです。
そこで、Ｃの承諾＋登記官によるＣの登記の抹消という手続を設けたわけで
す。
ただ、注意してほしいのは、Ｂの仮登記が「所有権」ではなく、抵当権のよ
うな「所有権以外の権利」の仮登記であった場合です。この場合は、利害関
係を有する第三者の承諾は不要で、Ｃの登記抹消もしないということです。
109条も「所有権に関する仮登記に基づく本登記」という表現になっていま
す。
たとえば、Ａ→Ｂ抵当権設定仮登記、その後Ａ→Ｃ売買契約でＣの所有権移
転本登記という場合ですが、仮にＢの抵当権設定仮登記が本登記になったと
しても、Ｃの所有権が奪われるわけではありません。
したがって、Ｃの登記を抹消することはできないはずです。
この場合、Ｂの抵当権の仮登記には順位保全効があるわけですから、ＢはＣ
の所有する不動産に抵当権を有しているということになります。
Ｂの仮登記が所有権である場合は、Ｂの所有権とＣの所有権は両立しないの
で、Ｃの所有権の登記を外して抹消しないといけませんので、そのためＣの
承諾が必要です。
ところが、Ｃの所有権とＢの抵当権は両立しますので、Ｃの承諾がなくても、
Ｂは抵当権をＣに対抗できるとすればそれでいいわけです。
以上より、本問は「誤り」ということになります。
仮登記に基づく本登記は、登記記録中あらかじめ設けられている仮登記の順
位番号と同一の順位番号により本登記をすることができる余白に記載される。
[H2-16(2)]
仮登記の申請は、申請情報と併せて仮登記の登記義務者の承諾を証する当該
登記義務者が作成した情報を提供して、仮登記権利者が単独ですることがで
きる。[H16-15(1)]
仮登記は、登記の申請に必要な手続上の条件が具備しない場合に限り、仮登
記権利者が単独で申請することができる。[H10-15(1)]
所有権移転の仮登記は、実体上すでに所有権が移転している場合には、する
ことができない。[H2-16(1)]
本日は「じっくり解説」で、内容は、宅建でも非常によく出題される「物権
変動」、つまり登記を対抗要件とするという問題です。
「Ａは、自己所有の建物をＢに売却したが、Ｂはまだ所有権移転登記を行っ
ていない。この建物がＡとＥとの持分１／２ずつの共有であり、Ａが自己の
持分をＢに売却した場合、Ｂは、Ｅに対し、この建物の持分の取得を対抗で
きない。」
この問題の意味は分かると思います。
Ａ・Ｅ共有の建物について、Ａが自己の持分をＢに譲渡します。
共有の復習ですが、共有「持分」は、他の共有者の同意なく譲渡することが
できます。
したがって、Ａは自己の持分を、Ｅの同意なくＢに譲渡することができます。
そして、本問ではＢは未登記です。
そこで、Ｂは登記なく、Ａの持分の取得を、Ｅに対抗できるのか？というの
が本問の趣旨です。
この問題は、私には典型的な二重譲渡の問題とは異なります。
Ａが自己の持分をＢとＥに二重に譲渡したというわけではないからです。
つまり、Ａの持分について、ＥとＢは直接相容れない関係にはありません。
そして判例は、民法177条は、「不動産に関する物権の得喪及び変更は、不
動産登記法その他の登記に関する法律の定めるところに従いその登記をしな
ければ、第三者に対抗することができない。」となっています。
判例は、本問のＢはこの民法177条の「第三者」だとしています。
つまり、Ｂは「不動産に関する物権」＝所有権を取得しているわけですが、
この所有権の取得は登記がないと第三者（Ｅ）に対抗できないとしているわ
けです。
判例（最判昭46.6.18）で問題になった事例では、Ｅが共有物の分割を行う
ときに、誰を相手にすればいいのか？ＡかＢかどちらを相手に共有物の分割
をするのかが問題になったわけです。
そこで、Ｂに登記がない限り、Ａを相手にすべきだ、という判決が出たわけ
です。
Ｅとしては、登記もないような譲受人Ｂを相手にするわけにはいかないわけ
です。
この実は177条の「第三者」（登記がなければ対抗できな第三者）の意味に
ついては、いろいろな説明の仕方がありますが、宅建試験の範囲では、上記
程度の理解でよいかと思います。
ＡがＢの代理人としてＣとの間で、Ｂ所有の土地の売買契約を締結しようと
している。ＡがＢに無断でＣと売買契約をしたが、Ｂがそれを知らないでＤ
に売却して移転登記をした後でも、ＢがＡの行為を追認すれば、ＤはＣに所
有権取得を対抗できなくなる。[H14-2(4)]
Ａは、自己所有の甲地をＢに売却し、代金を受領して引渡しを終えたが、Ａ
からＢに対する所有権移転登記はまだ行われていない。Ａの死亡によりＣが
単独相続し、甲地について相続を原因とするＡからＣへの所有権移転登記が
なされた後、ＣがＤに対して甲地を売却しその旨の所有権移転登記がなされ
た場合、Ｂは、自らへの登記をしていないので、甲地の所有権をＤに対抗で
きない。[H17-8(2)]
Ａは、自己所有の建物をＢに売却したが、Ｂはまだ所有権移転登記を行って
いない。Ａはこの建物をＦから買い受け、ＦからＡに対する所有権移転登記
がまだ行われていない場合、Ｂは、Ｆに対し、この建物の所有権を対抗でき
る。[H16-3(4)]